Entre las transformaciones que está dejó la pandemia de coronavirus encontramos algo, quizás, positivo: la digitalización acelerada de muchos procesos. En el ámbito judicial, por ejemplo, se registraron avances significativos en torno a la digitalización de los expedientes. En el ámbito empresarial, por su parte, se reemplazan aceleradamente los procesos de firma ológrafa de contratos por sistemas con firma electrónica o, en algunos casos, digital. En otros ámbitos se observan procesos similares.
Ahora, quizás, sea el turno de los pagarés electrónicos. La crisis económica sumada a las medidas de aislamiento y las dificultades para trabajaren papel forman un contexto que favorece el uso de esta herramienta. En especial, los pagarés electrónicos podrían ser un recurso útil para que pequeñas y medianas empresas que no pueden acceder fácilmente a garantías bancarias o cauciones otorguen algún tipo de seguridad o facilidad al contraer obligaciones (v.g. compra de mercadería).
Marco legal actual
Ha habido algunos avances al respecto, pero quedan dudas por resolver. El primero y más importante de los avances está dado por la introducción en nuestro derecho de lo que se llama equivalencia funcional entre el documento en soporte papel y firma ológrafa con el documento en soporte magnético y firma digital, respectivamente. Esta equivalencia implica, por ejemplo, que un contrato en papel firmado de puño y letra tendría en líneas generales la misma validez y eficacia jurídica que ese mismo contrato en soporte magnético con firma digital.
El segundo avance importante está dado en la regulación de los títulos valores incorporada al Código Civil y Comercial de la Nación. Específicamente el artículo 1836, incluido en la Sección 2ª referente a títulos valores cartulares, permitiría que estos títulos puedan ser emitidos como no cartulares, siempre que sean incorporados a algún sistema de registro.
El requisito de anotación en un tipo de sistema de registro está vinculado con una característica de los títulos valores cambiarios: el concepto de unicidad, que implica que existe un “único” título (el original) susceptible de posesión. Esta unicidad puede verificarse en títulos valores cambiarios emitidos en soporte papel dado que el original no puede reproducirse fácilmente (pueden hacerse copias, pero no duplicarse los originales). Sin embargo, en el ámbito electrónico o digital podrían reproducirse fácilmente los títulos sin que pueda distinguirse cuál es el original. Así, podría haber múltiples tenedores de un mismo documento.
Una de las formas para solucionar este problema es a través de la implementación de un sistema de registro (como el mencionado en el artículo 1836 antes citado). Anotándose el libramiento y posteriores endosos de un título puede determinarse quién es el poseedor legítimo del mismo. Es de destacar que este sistema de registro no es el único posible para solucionar el problema de la unicidad en los títulos electrónicos. El otro sistema supone el uso de claves o tokens que son insertadas en el documento y permiten la identificación del poseedor legítimo. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCRITRAL) se refiere a estos dos sistemas como posibles soluciones.
Es en este contexto, es decir, considerando la equivalencia funcional entre el documento en papel y firma ológrafa por un lado y el documento en soporte magnético y firma digital por el otro, así como lo dispuesto por el artículo 1836 del CCyCN, que puede sostenerse que están dadas las condiciones para que se libren pagarés electrónicos, siempre que el Poder Ejecutivo implemente el sistema de registro indicado.
Cabe hacer una aclaración en este punto: la Ley 27.444 de Simplificación y Desburocratización para el Desarrollo Productivo de la Nación introdujo en el inciso (g) del artículo 101 del Decreto Ley 5.965 (letras de cambio y pagares) la posibilidad de emitir pagarés electrónicos, pero solo a favor de entidades financieras y/o para ser negociados en mercados bajo competencia de la Comisión Nacional de Valores. Estos pagarés deben contar con firmas electrónicas avanzadas, que son aquellas que utilizan una tecnología más sofisticada y por lo tanto permiten refutar más fácilmente, mediante pericias informáticas, eventuales desconocimientos del firmante. No obstante ello, no gozan de las presunciones de autoría e integridad de las que gozan las firmas digitales dado que no interviene un certificador licenciado.
Sin embargo, en este artículo nos interesa la posibilidad de librar pagarés a entidades no financieras y fuera de la órbita de la CNV dado que, entendemos, se trata de un ámbito mucho más amplio.
Firma digital o electrónica (avanzada o simple)
Volviendo entonces al pagaré que nos interesa, dijimos que, en principio, están dadas las condiciones para que estos títulos puedan librarse, sujeto a que se implemente el mentado sistema de registro por el Poder Ejecutivo. Ahora bien, lo que es menos claro es si, con el fin de que tengan habilidad ejecutiva, estos pagarés electrónicos deberían necesariamente ser firmados con firma digital o si, por el contrario, podrían ser firmados con firma electrónica avanzada. Se descuenta que no van a poder librarse pagarés con firmas electrónicas simples dado el poco grado de certeza que otorgan. Recordemos que las firmas digitales son aquellas celebradas con la tecnología provista por un certificador licenciado y gozan de presunción de autoría e integridad, mientras que las electrónicas, definidas de manera residual y sin esa tecnología, no gozan de tales presunciones. En los párrafos anteriores vimos cuales son las firmas electrónicas avanzadas.
En principio, esto va a estar dado por los requerimientos que exija el administrador del registro, que contará con sus propias medias de seguridad e identificación de las partes intervinientes en la creación del título; es decir, va a depender de si el administrador exige la utilización de firma digital o firma electrónica avanzada. Ahora bien, como los pagarés electrónicos son títulos que se emitirán de manera no cartular al momento de su ejecución judicial deberá acompañarse un certificado emitido por el administrador del registro que dé cuenta de las partes intervinientes en la creación y endoso del documento, en su caso. Este certificado, que tiene el respaldo de la tecnología de identificación aplicada por el administrador, debería darle determinada certeza al proceso de forma tal de habilitar el juicio ejecutivo.
La pregunta que debemos hacernos entonces es si los tribunales se “conformarán” con ese certificado si en la creación del título no se exigió la utilización de firma digital sino electrónica avanzada. A favor de que se acepten títulos creados con firma electrónica avanzada encontramos que esta firma, lo mismo que la electrónica simpe, es válida, solo que no goza de las presunciones de autoría e integridad. Los documentos electrónicos firmados electrónicamente se consideran principio de prueba por escrito pasibles de ser cuestionados. Ahora bien, rechazados los cuestionamientos en el marco de un litigio por los medios probatorios que correspondan los instrumentos particulares devienen instrumentos privados y adquieren plena eficacia. Lo mismo podría decirse de un pagaré firmado electrónicamente respecto al cual el librador ha podido probar en juicio la autoría e integridad del documento ante el desconocimiento del ejecutado. Es más, tratándose de firmas electrónicas avanzadas esa prueba debería más fácil.
Sin embargo, hay argumentos a favor de que los tribunales exijan que en la creación del título se emplee firma digital (no obstante la presentación del certificado emitido por el administrador del registro): la equivalencia funcional indicada arriba como sustento para la admisión de pagarés electrónicos se da entre firma digital y ológrafa y no entre firma electrónica, aunque sea avanzada, y firma ológrafa. Adicionalmente, el inciso (g) del artículo 101 citado permite el libramiento de pagarés a entidades financieras comprendidas en la ley 21.526 o para ser negociados en la órbita de la CNV cuando son firmados con firmas electrónicas avanzadas. A contrario sensu podría entenderse que no se permiten firmas electrónicas avanzadas en pagarés que no son librados a favor de entidades no financieras, de lo que necesariamente se desprendería que tampoco se permiten firmas electrónicas no avanzadas, quedando únicamente la alternativa de las firmas digitales.
Determinada jurisprudencia, aunque incipiente y referida a mutuos, parece indicar que la aceptación de un certificado cuando en la creación del título no se utilizó firma digital no va a ser fácil. En efecto, en un reciente fallo la Justicia Nacional en lo Comercial rechazó la preparación de la vía ejecutiva en el marco de la ejecución de un préstamo firmado con firma electrónica en base a dos argumentos: el primer argumento, que el mismo juez sostiene que es el principal y “autoriza a desestimar, sin más, la ejecución intentada”, es que la firma electrónica no es equiparable a la firma ológrafa.; el segundo argumento es que no estaba probado el desembolso y que para ello debería producirse determinada prueba “incompatible con la estructura propia de un juicio ejecutivo”.
En otro fallo también reciente la misma Justicia Nacional en lo Comercial volvió a rechazar la preparación de la vía ejecutiva dado que el mutuo no contaba con firma digital. El juez se refiere también a la falta de equiparación entre firma ológrafa y firma electrónica pero va más allá y sostiene que un mutuo con esta última firma es un instrumento particular en los términos del artículo 287 (documento escrito no firmado) y como tal no es apto para el emplazamiento ejecutivo o para la preparación de la vía ejecutiva. Equipara este documento electrónico con un documento en soporte papel que traería aparejada la acción ejecutiva pero que carece de firma ológrafa.
El tribunal reconoce que luego de una pericia informática que pruebe la autoría e integridad el documento este quedaría perfeccionado, deviniendo en un instrumento privado. Sin embargo, sostiene que la realización de tal pericia, en forma previa al emplazamiento o preparación de la vía ejecutiva y como condición para determinar si el documento es apto como título ejecutivo, “quebraría la secuencia natural del proceso ejecutivo”. Razona así a pesar de que manifiesta que “los jueces, en uso de [las] facultades ordenatorias y de dirección del proceso, están en condiciones de adecuar las reglas procesales a esos usos tecnológicos”.
Si bien el valor de estos fallos es relativo porque como adelantamos se refieren a la ejecución de mutuos los argumentos en los que se sustentan deben al menos ser considerados ya que están vinculados con la habilidad ejecutiva de determinados títulos que normalmente traerían aparejada ejecución pero que fueron librados con firma electrónica. Esperemos no obstante que ese “rigor” se atenúe tratándose de la ejecución de pagarés en los que como se dijo se acompañaría un certificado emitido por el administrador del registro.
En definitiva, no es claro por el momento si los pagarés (los que no son emitidos a entidades financieras o para ser negociados bajo la órbita de la CNV), una vez que se instrumente el sistema de registro, van a poder librase con firma digital o electrónica avanzada. Como dijimos, en principio esto debería estar determinado por la tecnología o requerimientos que exija el administrador de ese registro; resta, sin embargo, ver la actitud que tomarán los tribunales si los títulos no fueron firmados con firma digital.
